【焦点】刘顺峰|法律人类学知识传统的建构(3)

由此，格拉克曼还特意对“法律(law)”与“法律的(legal)”做了区分，认为前者可以是一套无所不包的规则体系，后者则仅仅局限于法庭做出的判决。

第二，法律概念的含义不确定性对于维持法律概念的含义确定性有着非常特殊的价值，只有承认而不是回避或否认法律概念的意义多样性的事实，并在此基础上给法律概念建构一个不同的意义层级(如风俗、习惯、理性、道德、成文法等)，才能形成对这一理论问题的透彻理解。在对巴罗策部落社会司法过程的实证分析中，格拉克曼始终将自己定位为一位研究法学问题的社会人类学家，他强调他只是客观地记录庭审的全部过程，而不是带着各种疑问在庭审过程中寻找答案。伴随着格拉克曼对这种纯粹的客观庭审记录追求过程的，是其对学界只凸显确定性的价值，而否认不确定性的价值的反思。格拉克曼对部落社会司法过程中法律概念的意义不确定性的价值进行了深入探究，最终发现，其价值主要在于:让法官灵活地把握司法过程，从而实现司法的任务;通过为其设置参照物，衬托法律概念的含义确定性。只是，法律概念的含义不确定性的价值的发现，需要法官对法律这一单词内部的意义层级有着深入洞察。格拉克曼说:

我们必须要接受单词(包括法律在内)的意义多样性这个事实，然后再给这个具体的单词建构一个意义的层级体系，唯有在此基础上，我们才能进一步地讨论社会控制、秩序及其他法学问题。

2.理论渊源与创设目的。格拉克曼的“模糊论”解释范式以承认法律概念的含义多样性为前提，强调法律概念内部存在着不同的意义层级。究竟在哪个层级上做出选择，需要部落社会法官结合纠纷类型与司法任务进行综合判断，有关这一点，其思想渊源可追溯至其20世纪40年代早期提出的“情境理论”。不仅如此，该范式还强调“法律概念的含义既是确定的，又是不确定的，含义的不确定性对于衬托含义的确定性有着重要的价值”这一辩证逻辑，有关这一点，则可追溯至格拉克曼20世纪50年代中期提倡的“冲突-平衡理论”。可以说，“情境理论”与“冲突-平衡理论”共同构成了格拉克曼“模糊论”解释范式的理论渊源。

格拉克曼创设法律概念的“模糊论”解释范式，目的在于向学界证实“法律概念确定性的追求是不切实际的，法律的含义既是模糊的(形式上)，又是清晰的(实质上)，其内部存在着一套极为复杂的意义层级，理解它需要法官对该词适用的场域作‘情境分析’，法律概念的含义不确定性有着重要的现实价值”等思想的合理性，打破了学界既往的“法律就是……”的定义传统，倡议“法律可能是……”等新的定义方式。由此，唤起了学界对部落社会法律文明的普遍关注。

二、部落社会法律概念与术语的认识进路

长期以来，大多西方学者基于一种“法典化”(codification)的视角，认为部落社会没有法律概念与术语。戴梦得()在《原始法》(Primitive Law)一书中指出，原始社会没有诸如“所有权”这样的法律术语，因为在原始社会，人们不知如何表述人和物之间的关系。传统学界之所以不承认部落社会拥有“法律术语”，多是因为对部落社会的性质产生了错误的预判。很多西方学者，包括早期的传教士，在他们看来，大部分的非洲部落社会都没有文字，落后与野蛮是这些社会的共同特质。在法律人类学经典作品《野蛮社会的犯罪与习俗》(Crime and Custom in Savage Society)中，作者马林诺夫斯基就是用“savage society”(野蛮社会)来指称部落社会的。此外，在马氏日记中，随处可见对部落社会的各种歧见。

但是，英国著名法律史学家梅因(Maine)是一个例外。在他看来，合同甚少的部落社会里也有法律概念与术语。作为一个纯粹的理论法学家，梅因的这一论说当时通常仅被视为对部落法学理论问题的简单“臆测”。格拉克曼对梅因的学说与思想非常钦佩，在给人类学、法学专业学生授课过程中会不时援引梅因的观点。此外，格拉克曼还明确指出:

霍尔兹沃思(William Holdsworth)先生在其伟大的著作《英国法的历史》中说道，原始(社会)法学中没有法律术语。如果我们想着用一个发达的词汇去定义不同种类的来自于个人间关于财产及合同的关系，这种理解是正确的……但是，在霍尔兹沃思意义上，缺少法律术语并不意味着部落法学(tribal jurisprudence)压根上就不存在任何法律术语。

为了消除学界对部落社会法律文明存在的偏见，特别是对部落社会存在法律概念与术语的质疑，格拉克曼花了大约27个月的时间(从1940至1947年)，对非洲巴罗策洛兹部落的政治法律制度进行了系统的参与观察。他所调查的巴罗策，一直是个非常落后的“前工业社会”，文字在族群成员之间还未能普及。洛兹是巴罗策的一个支配部落，也是最有权威、最有影响的部落。洛兹的经济结构很复杂，它要求洛兹人之间必须要通力合作。农业、畜牧业、渔业是其主要的经济支柱。在实地调查的基础上，格拉克曼首先以一个社会人类学家的身份强调了一个事实，即在部落社会，个人与群体之间是密不可分的;然后以参与观察到的具体个案为例，详细分析了“所有权(英文ownership，洛兹语bung’a)”这一法律术语为部落社会成员所理解的过程。

文章来源：《人类学学报》 网址: http://www.rlxxb.cn/zonghexinwen/2020/1029/399.html